【专稿】燃气企业垄断合规风险的控制节点及控制路径（详细列举垄断风险行为）
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编者按：
近年来，有关部门对燃气企业的反垄断调查力度不断加大，随之而来的是一大批燃气企业被处罚，相关案例在本公号过往文章中屡见不鲜。那么燃气企业面对强势的反垄断调查应该保持怎么样的正确姿势？如何才能避免成为反垄断处罚中的典型案例？值得企业研究。本文由安徽世纪天元律师事务所丁天进律师，从燃气企业反垄断的认识误区出发，与大家分享燃气企业如何控制垄断风险点，正确面对反垄断调查。
（本文编辑审校:阳光时代律师事务所合伙人 陈新松）
文/丁天进 安徽世纪天元律师事务所
近年，国家在燃气企业的反垄断调查上似乎走上了快节奏的道路，调查的广度和深度都有着非常明显的加强，随之而起的是一大批燃气企业被处罚。其中，不乏国内知名燃气企业。面对国家的强势反垄断调查，燃气企业应当树立反垄断意识，转变经营模式，强化市场行为，杜绝垄断行为，依法合规经营，切实维护市场秩序。基于此，燃气企业识别、控制垄断风险点成为当务之急。
一、燃气企业反垄断的认识误区
（一）关于垄断的认识误区
一些燃气企业错误的认为，自己依法享有燃气特许经营权，当然具有垄断的权利，国家为什么还要对他们展开反垄断调查？
关于这一认识误区，业内一位资深人士曾经说过：“国内城市燃气行业的自然垄断属性应为社会共识，垄断地位不用质疑。反垄断法反的不是垄断本身，而是利用垄断地位谋取不正当利益的经营行为。”这句话虽然不完全正确，但是多少能够回应这一认识误区。
正确回答该问题，需要对燃气企业的垄断行为作出合理区分。只有如此，才能让人明白，为什么有的垄断行为是合法的，有的垄断行为是不合法的。按照燃气企业垄断行为的产生依据，可以将垄断行为分为两大类（注：该分类非法定分类，属于学术分类）：一是特许经营垄断行为；二是一般经营垄断行为。其中，特许经营垄断行为，是燃气企业因为享有城市燃气特许经营权而享有的合法行为，合法依据源于《基础设施和公用事业特许经营管理办法》以及《市政公用事业特许经营管理办法》。一般经营垄断行为，是燃气企业利用特许经营的垄断权利从事的违法行为，违法依据源于《反垄断法》。换个角度说，特许经营垄断行为具有原生性，是依据燃气特许经营权而产生的，是合法的；一般经营垄断行为具有派生性，派生于燃气特许经营权，是非法的。
此外，我们仍然需要区分特许经营垄断行为和一般经营垄断行为的界限在哪里。否则，依然不能明白哪些垄断行为是合法的，哪些是违法的。对于特许经营垄断，可以参考建设部《管道燃气特许经营协议示范文本》（GF-2004-2502）第2.11条，其垄断权利是“在特许经营期限内独家在特许经营区域范围内运营、维护市政管道燃气设施、以管道输送形式向用户供应燃气，提供相关管道燃气设施的抢修抢险业务等并收取费用的权利。”[i]简而言之，就是独家从事城市燃气管网铺设、运营并向区域内用户供气的权利。凡此权利以外，都属于一般经营范围。燃气企业如果利用特许经营垄断权利再从事垄断行为则属于违法行为。
注释：
[i] 关于此还可参看《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三条的规定。
（二）关于实施机关的认识误区
很多燃气对有权开展反垄断调实施机关存在认识误区，有的认为商务部有权，有的认为工商总局有权，还有的认为国家发展与改革委员会有权。五花八门，不一而足。
根据《反垄断法》第九、十条的规定，我国在反垄断法的实施机关上采取了“反垄断委员会”和“反垄断执法机构”的双层管理模式。根据《反垄断法》第九条的规定，国务院反垄断委员会主要担负着组织、协调、指导反垄断工作，本身并不直接参与到反垄断执法之中。根据《反垄断法》第十条的规定，反垄断执法机构并未明确是哪个机构，只是表明“国务院规定的承担垄断执法职责的机构”。在执法实务之中，大体呈现了“三足鼎立”的局面。商务部主要负责“经营者集中”；国家发改委主要负责“价格垄断行为”；国家工商总局主要负责“垄断协议”、“滥用市场支配地位”和“滥用行政权力排除限制竞争”。关于我国反垄断执法的权力格局，具体可以参看下表[i]：
从上文的介绍可以看出，我国的反垄断实施机关应当是国务院的各个职能部门，但是我们从湖北省物价局处罚五家燃气公司价格垄断等案例（案例链接：【解读】湖北五家燃气公司垄断被重罚的深度分析——附最全的燃气行业反垄断处罚案例一览表）可以看出，似乎地方政府的职能部门也有权实施反垄断调查。之所以会出现如此情况，是因为《反垄断法》第十条第二款规定：“国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照本法规定负责有关反垄断执法工作。”
[i] 参见张炳生：“论我国反垄断执法机构的设置”，《法律科学》2005年第2期。
（三）关于经验的认识误区
有些燃气企业错误的认为，诸如收取保证金、搭售商品、指定产品等行为一直就这么存在着，既然长期存在着，那么应当是合法的。
其实不然，行为是否合法，与其存在的时间长短没有必然的关系，与行为发生时的法律规定存在着必然的联系。我国天然气行业诞生于市场经济初期，国力有限、资源有限，国家对于燃气行业中一些违法性不强的行为也就能够睁一只眼闭一只眼，以求更大的发展。但是到了今天，燃气行业已经如火如荼。国家对于燃气行业的要求不再限于规模化，还在于规范化和市场化。国家当前对燃气行业的反垄断调查，从面子上是为了追求行业的规范化，其最终目的还是为了下一步的市场化奠定基础。所以，国家开始严格执行法律，整饬过往不合法的经营行为也就很正常。通过对这一认识误区的解读，我们发现燃气企业在与其他燃气企业开展经验交流之时，不要把别人的错误经验当成瑰宝来学习，结果坑了自己，反噬己身。
二、燃气企业的垄断风险控制节点
对于很多燃气企业来说，在垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中和滥用行政权力排除（限制）竞争的四大垄断行为之中，滥用市场支配地位是最容易发生的，垄断协议和经营者集中发生的较少，行政权力排除（限制）竞争则属于被动接受。燃气企业的垄断风险节点主要集中在以下几个方面：
（一）价格垄断协议
根据《反垄断法》第十三条的规定可知，垄断协议的种类很多，如限制商品的生产数量或者销售数量、分割销售市场或者原材料采购市场。但是对于众多燃气企业来说，最多的是价格垄断协议，即几家燃气公司联合起来通过协议的方式固定或者变更商品价格。
从产业链的角度来看，天然气的上游和中游不会发生价格垄断协议行为，下游的终端市场容易发生，尤其是终端加气站（包括但不限于CNG母站、CNG子站、LNG加注站、CNG标准站）以及LPG供应站就特别容易发生。比如，某地的几家燃气公司在CNG子站的销售上形成价格联盟，统一价格对外销售，以维护各家的既得利益。那么这种因价格联盟而形成的对外销售价格协议就是价格垄断协议。
（二）违规收取保证金
在不违反合同法等法律法规的基础之上，收缴保证金是合法的。保证金作为交易的一种担保方式，也被广泛运用于各类商事活动之中。但是，经营者如果滥用市场支配地位，不合理的将保证金作为交易的附加条件，那么该经营者将可能触犯反垄断法的有关规定。在2016年3月21日，山东省工商行政管理局处罚的某燃气企业一案中（案例链接：山东某燃气公司垄断行为被罚682万！），[i]该燃气企业就属于违规收取保证金，且违反了《反垄断法》第十七条第（五）项“没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件。”
在本案中，该燃气企业企图以“预付气费款”的方式来收取履约保证金，其实质是以合法形式掩盖非法目的。换句话说，工商业用户以“预付气费款”的方式缴纳了气费，但是该笔“预付气费款”并不能直接冲抵气费款，而是被预留下来，实质上发挥着保证金的作用。仅此一项，该燃气企业每年就能非法占用工商业用户近千万元。
[i] 参见山东省工商行政管理局《行政处罚决定书》（鲁工商公处字[2016]第24号）。
（三）违规收取天然气IC卡工本费
IC卡被广泛运用于燃气行业之中，一来便于燃气企业收取费用，二来便于用户缴费和使用。在实务之中，燃气企业多会向用户收取10元左右的工本费，但这显然违反了有关法律的规定。2001年9月28日国家计委、国家金卡工程协调领导小组、财政部、中国人民银行联合发布《集成电路卡应用和收费管理办法》（以下简称《办法》），《办法》第八条第一款规定：“事业单位提供经营性服务，公交、供水、供气、供电、铁路、邮电、交通等公用性服务的行业或具有行业垄断性质的企业提供生产经营服务，推广使用IC卡所需费用，通过对用户的服务价格补偿，不得向用户单独收取费用。”同时根据《办法》第八条第三款的规定，燃气企业可以在为用户补发IC卡之时收取工本费。
（四）不合理的修正计量方式
在重庆某燃气企业被进行反垄断处罚中，该企业为了能够在与用户进行气量结算之时弥补燃气损耗所带来的损失，单方面表示用户安装的计量表计量不准确，存在计量少的问题。为了能够纠正这一问题，该燃气企业要求在与用户进行气量结算之时，需要在计量表显示数值的基础之上进行上浮，并通过格式合同的方式让用户接受这一修正的计量方式。该燃气企业的行为显然违反了《反垄断法》第十七条第（五）项的有关规定。
（五）排除其他运输公司承运
这种情况多发生于LNG液厂和接收站之中。一些较大的LNG液厂和接收站都会配备专业的运输车队，以为资源采购方提供运输服务。一些LNG液厂和接收站在销售LNG之时，会要求采购方必须选择他们的运输车队。那么LNG液厂和接收站的行为即属于强制交易的行为，违反了《反垄断法》第十七条第（四）项“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或只能与其指定的经营者进行交易。”
（六）限制非居民用户选择合作伙伴
该情况多发生于管道燃气接驳的工程中。在实务之中，管道燃气接驳工程多由燃气企业来承接或者由其指定的施工等单位来予以实施，这也是燃气企业一个重要的盈利点。在过去，这种行为一直被政府默许，燃气企业当然也欣然接受。但是随着近几年反垄断调查的日益深入，这种行为已经被作为垄断行为对待。湖北省物价局高调处罚五家燃气的案件，能够反映这一垄断行为。
（七）限制开发商选择合作伙伴
一些燃气企业利用在某地区的特许经营的权利，强制要求区域内开发商在开发楼盘之时，楼盘内的燃气管道必须交由他们承接。否则，不予通气。这种行为显然违反了《反垄断法》第十七条第（四）项的有关规定。宿迁某燃气企业因此行为被处以高额罚款一案，即能较好的证明这一点。
（八）搭售或指定特定商品
搭售或指定特定商品属于常见多发的垄断行为，因其具有较强的可辨识性，不再赘述。
（一）思想上要引起重视
从最近几年已经发生的反垄断调查案例来看，国家在反垄断调查上呈现以下几个特征：一是处罚重。很多案例是按照燃气企业上一年度营业收入的3-5%进行处罚的，最新的案例已经高达7%（案例链接：【重磅】2142万！中华煤气旗下吴江水务垄断被罚！（缘由工程、材料采购垄断行为，燃气行业同样广泛存在））。《反垄断法》第四十七条规定：“经营者违反本法规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。”二是不分企业性质。从被处罚的案例来看，无论是央企，还是国企，抑或是民营企业，只要违反了法律的规定，都难逃被处罚的命运。从实施效果上来看，对于央企国企的处罚能够收到更好的舆论效果。所以，一些具有国资背景的燃气企业应当更加谨慎，而非持国资背景消极应对。三是处罚趋于严厉。反垄断调查开始从一般性的搭售商品的领域向建设工程领域扩张，调查的广度和深度都在加强。面对这种趋于严厉的反垄断调查，燃气企业应当引起高度重视，避免因为被调查而让企业在声誉和经济上遭受巨额损失。
（二）聘请专业律师自查
关于垄断行为的认定是一项专业性较强的工作，专业人士是难以做到完全准确判断，更不用说非专业人士。正如有的学者所说：“‘积极失误’与‘消极失误’是各国反垄断法在实施过程中客观上无法避免出现的施法失误……”“反垄断法实施中的‘积极失误’与‘消极失误’是政府干预市场过程中出现的政府失灵现象……”[i]也就是说，政府在进行垄断行为认定之时有可能会发生错误，可能将非垄断行为认定为垄断行为，即积极失误；也可能将垄断行为认定为非垄断行为，即消极失误。燃气企业在开展垄断风险自查之时，最好能够在专业律师的协助之下进行自查，以尽可能的提高自查的正确性和全面性。
[i] 丁茂中：“反垄断法实施中的‘积极失误’与‘消极失误’比较研究”，《法学评论》2017年第3期。
（三）拿出针对性的方案
燃气企业通过自查之后，对于可能存在的风险点，应当拿出切实可行的方案，并让这一方案能够在企业得以顺利实施。总体而言，实施方案主要集中于以下几个方面：一是制度层面。燃气企业在企业管理制度中可能会出现具有垄断意义的表述。二是文书层面。包括合同文本、通知单、联络单、告知函等方面都有可能出现具有垄断意义的表述。三是语言层面。燃气企业员工在与对外联系之时，可能会在言语中出现具有垄断意义的表述。尤其是办公室、客服部、市场部、工程部需要重点关注。
从最近几年发生的案例来看，国家对燃气企业的反垄断调查有强化的趋势。面对这种趋势，燃气企业应当在思想上引起高度重视，行动上快速落实，通过自查方式及时发现垄断风险点，并拿出切实可行的方案控制这些风险点，逐步将企业引上依法合规的道路之上。
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